Artículo «El tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar: a propósito del nuevo art. 156.2 Cc»

Título: El tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar: a propósito del nuevo art. 156.2 Cc

Fuente: Bitácora «Hay Derecho»

Autora: Aurora López Azcona, profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza

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El pasado mes de agosto el recién estrenado Gobierno de la Nación aprobó sorpresivamente el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, al objeto de elevar a rango normativo aquellas medidas previstas en el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017 que calificó unilateralmente de «urgentes». Así, se han incluido una serie de medidas destinadas a reforzar la asistencia jurídica de las víctimas en el proceso penal (nuevo art. 20.4, 5, 6 y 7 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); se ha ampliado el elenco de títulos habilitantes para acreditar las situaciones de violencia de género, dando entrada a los informes que emitan los servicios sociales, otros servicios especializados y los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente e, incluso, a «cualquier otro título» sin concretar su naturaleza (nuevo art. 23 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); y se ha excluido del ejercicio conjunto de la patria potestad la atención psicológica de los hijos menores en situaciones de violencia intrafamiliar (nuevo art. 156.2 Cc).

Centrando aquí nuestra atención en la última medida referida concerniente a la patria potestad, esta se ha materializado en la incorporación por parte de la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 9/2018 de un nuevo párrafo 2º al art. 156 Cc que posibilita el tratamiento psicológico de los hijos menores de dieciséis con el sólo consentimiento de uno de los progenitores, cuando haya sido «dictada sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal» contra el otro progenitor por “atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor». A partir de los dieciséis años, tal intervención se supedita «en todo caso» al consentimiento expreso del propio menor.

La respuesta, muy crítica, a esta reforma y, en general, al RDL no se ha hecho esperar por parte de diferentes colectivos de juristas, así como por la sociedad civil representada en diversas asociaciones vinculadas fundamentalmente a la defensa de la custodia compartida. En concreto, por lo que hace a la modificación operada en el Código civil se ha cuestionado su constitucionalidad por no concurrir los dos presupuestos requeridos por el art. 86 CE para adoptar la forma de decreto-ley: de una parte, «la extraordinaria y urgente necesidad»; y de otra, que «no afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general» (por todos, el elotroblogdeveronicadelcarpio.com, 8 agosto 2018). Podrá discutirse la concurrencia o no del primero de los presupuestos enunciados (lo cierto es que, como ya se ha apuntado, desde septiembre de 2017 existe un Plan de Estado contra la violencia de género, a fecha de hoy innejecutado mientras sigue in crescendo el número de víctimas), pero es innegable que el párrafo incorporado al art. 156 Cc por el RDL incide de lleno en el Título I de la CE y, en especial, en sus arts. 39 y 32, lo que resulta díficimente justificable desde una perspectiva constitucional.

Junto a ello, conviene reparar en que el Código civil no es una ley ordinaria más, sino que más allá de su coexistencia con los restantes Derechos civiles españoles, de su parcial vaciado de contenido por la legislación extracodicial o de su desfase en no pocas materias, sigue constituyendo uno de los cuerpos legislativos fundamentales del Ordenamiento jurídico español, con incidencia más allá del ámbito estrictamente civil. Por ello no parece muy prudente que el correspondiente Gobierno de turno aborde su reforma de modo unilateral, prescindiendo del consenso necesario por parte de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Sin duda, tal actuación constituye un peligroso precedente en nuestra democracia en el que el nuevo Gobierno no parece haber reparado.

De igual modo, resulta sorprendente que, de entre las diversas medidas de índole civil previstas en el Plan estatal contra la violencia de género respecto de los hijos menores, el Gobierno se haya limitado a plasmar normativamente la concerniente a sus tratamiento psicólogico (medida 148), obviando lo que, a mi entender, constituyen otras medidas más prioritarias como son las relativas a la necesaria incidencia negativa de la violencia de género -y doméstica- en los regímenes de custodia compartida (medida 144) y de visitas del progenitor agresor (medidas 145 y 146). Y es que personalmente considero que que toda forma de violencia ejercida por un progenitor en el seno de la familia es contraria al interés de los hijos menores, ya sean éstos victimas directas o indirectas y, por ello, le inhabilita ya no sólo para su guarda, sino para relacionarse con los mismos mientras no se acredite su total rehabilitación. Ello al margen que, en los términos en que están formuladas tales medidas, no se hayan resuelto, sino al contrario, los problemas interpretativos que ya de por sí plantea el art. 92.7 Cc en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, complicando más si cabe su difícil engarce con la legislación penal sobre la materia (entre otros, los arts. 153, 171.4, 172.2, 173.2 y 192.3 Cp y los arts. 65 y 66 Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Por lo demás, una lectura detenida del art. 156.2 Cc revela no sólo defectos de redacción, sino la incorporación de algunos conceptos jurídicos indeterminados, con los consiguientes riesgos que ello implica, dada la importante incidencia de este precepto en lo que atañe a la patria potestad y la capacidad de obrar. Es reseñable en este sentido la expresión «iniciado un procedimiento penal» por la que se ha optado para identificar uno de los supuestos en que entra en juego este precepto, sobre la que volveré más adelante. E igualmente conviene reparar en la falta de concordancia entre las conductas descritas en este precepto como identificativas de la violencia intrafamiliar (coincidentes, por lo demás, con las referidas en el art. 92.7 Cc respecto de los hijos; no, en cambio, respecto del otro progenitor, sin duda, por la premura con que se ha operado la reforma) y las tipificadas penalmente a tal efecto.

Ahora bien, más allá de estas valoraciones sobre la oportunidad de la medida, tal y como ha sido adoptada, importa ahora ofrecer ahora un análisis del nuevo art. 156.2 Cc a la luz del interés superior del menor, que, entiendo, ha de tenerse como prioritario en este tipo de intervenciones.

Pues bien, en atención a dicho interés y, por añadidura, teniendo presente que la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito reconoce específicamente a los hijos menores de las víctimas de violencia de género o doméstica un derecho de acceso a los servicios de asistencia facilitados por las Administraciones públicas, entre los que se encuentan los servicios de atención psicológica a las víctimas de violencia intrafamiliar (art. 10.3, en relación con el art. 28.2.a) parece adecuado que se hayan adoptado las medidas oportunas para que los menores víctimas directa o indirectamente de violencia familiar no se vean privados de asistencia psicológica por decisión precisamente del progenitor responsable de la misma. Ello es así desde el momento en que en tales situaciones la asistencia psicológica, a mi juicio, se revela imprescindible, habida cuenta del impacto constatado que las conductas de agresión en el núcleo familiar tienen en el desarrollo evolutivo, emocional, cognitivo y social de los menores integrantes del mismo, ya sean ellos mismos víctimas del maltrato familiar o testigos del maltrato de un progenitor al otro -habitualmente, testigos de violencia de género-.

Por ello me parece razonable que a los hijos mayores de dieciséis años se les haya reconocido capacidad especial de obrar en este ámbito, de tal manera que sean ellos mismos los que tomen la decisión acerca de prestar su consentimiento al oportuno tratamiento psiquiátrico. Y es que a priori cabe presumir que un menor con esta edad, ya próxima a la mayoría, tiene la madurez suficiente para adoptar una decisión al respecto, en línea con la tendencia de nuestro Ordenamiento favorable a incrementar progresivamente la capacidad de obrar de los menores. Es más, esta solución resulta congruente con las previsiones en materia de consentimiento informado contenidas en el art. 8.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente.

Asimismo, considero oportuno que respecto a los hijos menores de dieciséis años, la decisión sobre su intervención psicológica se atribuya en exclusiva a un sólo progenitor cuando el otro haya sido condenado y mientras no se haya extinguido su responsabilidad criminal por alguna de las causas previstas en el art. 130 Cp. Ello contando con que el progenitor condenado haya sido mantenido en el ejercicio de la patria potestad -lo que no deja de parecerme cuestionable-, dado que, no se olvide, el Código penal contempla como posible pena accesoria a la de privación de libertad, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de uno a cinco años (art. 173.2, en relación con el art. 46). Y es que, desde el momento en que la patria potestad se configura por el art. 154 Cc como una «función» que comprende un haz de deberes -fundamentalmente- y derechos a ejercitar por los progenitores en interés de los hijos, dudo que el progenitor condenado por violencia intrafamiliar esté facultado para su ejercicio, al menos en lo que se refiere a la esfera personal del menor. Pero, aun siendo mantenido el progenitor condenado en el ejercicio de la patria potestad (decisión que en última instancia depende del juzgador), lo que no parece de recibo, como ha señalado la Unión Progresista de Fiscales en su Comunicado sobre el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género del pasado 4 de septiembre, es que «pueda obstaculizar la prestación de la necesaria asistencia psicológica a sus hijos e hijas menores, abocando a la víctima a acudir a un nuevo procedimiento judicial». Por todo ello, reitero mi conformidad con la solución adoptada de excluir al progenitor condenado de tal decisión, sin perjuicio del derecho a ser informado previamente que se le reconoce expresamente.

Sin embargo no puedo dejar de discrepar, por razones de seguridad jurídica, de la extensión de esta solución al caso en que el proceso haya sido meramente «iniciado», dada la total y absoluta falta de precisión de tal término que permite entender que un progenitor podrá ser excluido de la decisión que nos ocupa y, por ende, ver límitado el ámbito de ejercicio de su patria potestad por la mera incoación del proceso penal, sin tener ni siquiera la condición de investigado y aunque ulteriormente haya archivo de actuaciones. De este modo, se da un paso más, con la importante indefensión que ello genera, con respecto al art. 92.7 Cc, donde al menos se exige para excluir la custodia compartida bien que el progenitor ya esté «incurso» en el proceso (ahora «investigado»), bien que el Juez haya advertido de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En cualquier caso, de lo expuesto hasta ahora resulta que en el nuevo art. 156.2 Cc la decisión sobre el tratamiento psicológico se deja al arbitrio de la voluntad ya sea del propio hijo afectado o de uno de los progenitores, en función de que aquél sea mayor o menor de dieciséis años. A partir de ahí, y habida cuenta de que los destinatarios de esta medida tan relevante son menores de edad inmersos en un contexto de violencia familiar y, por ende, víctimas, cabe preguntarse si quizá hubiera sido conveniente dar entrada en última instancia a la autoridad judicial, a fin de poder autorizar la asistencia psicológica en interés de aquellos, en caso de negativa de los sujetos legitimados para prestar el consentimiento; solución esta que contempla el Código del Derecho Foral de Aragón (arts. 20.1 y 24.1.b).